08/01/2021
EMPREGADO VENDEDOR – HORAS EXTRAORDINÁRIAS.
A princípio releva destacar a barreira imposta pelo legislador, em relação ao empregado VENDEDOR EXTERNO, estabelecendo o artigo 62, I, da CLT, para os vendedores que laboram externamente sem controle de jornada de trabalho, a exclusão do direito as horas extraordinárias.
Destaca do texto celetista:
Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I – Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.
A priori, inobstante a exceção utilizado pelo legislador “incompatível com a fixação”, com a terceira e quarta fases da revolução tecnológica, todas as atividades laborais tornaram, sem exceção, suscetível de controle de jornada.
É reluzente a 7ª (sétima) tese do Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, que trouxe nova interpretação ao ART. 62 DA CLT, face à mutação causada pelas terceira e quarta fases da revolução tecnológica, que, arrastando os incisos I e II, universalizaram o trabalho “normal” e ampliaram o alcance do art. 7º, XIII, da Carta Republicana, caracterizando todas as atividades laborais, sem exceção, como suscetíveis a controle de jornada.
A posteriori, vem consolidando as decisões prevalentes dos nossos areópagos de justiça, segundo a qual resguarda o direito dos vendedores as horas extraordinárias laboradas, visto que o empregador tem a total possibilidade para realizar o controle de jornada.
Recolhe a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, 4ª Turma, relator: Desembargadora Paula Oliveira Cantelli, proferida em 25 de agosto de 2020.
HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. APLICABILIDADE DO ART. 62, I, DA CLT. Para excepcionar o direito às horas extras, a atividade externar deve inviabilizar o controle de jornada, o que equivale a dizer que o labor externo, por si só, não obsta o direito ao pagamento de horas extras. A incompatibilidade deve existir entre a atividade realizada e a possibilidade de controle da jornada de trabalho do laborista. Restando comprovado que o empregador tinha total possibilidade para realizar o controle da jornada do trabalhador, são devidas as horas extras postuladas. (TRT-3-RO: 00124790420155030030 MG 0012479-04.2015.5.03.0030, Relator: Paula Oliveira Cantelli, Data de Julgamento: 25/08/2020, Quarta turma, Data de Publicação: 26/08/2020.)
Ressalta também, que o legislador estabeleceu ao vendedor comissionista, somente o direito ao adicional de horas extras, fundamento que, ao laborar em sobrejornada e percebendo as comissões estipuladas, já tem remunerada a hora de trabalho de forma simples, a teor da súmula 340 do E. TST.
Súmula Nº 340 - COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS:O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas
Entretanto, PARA O EMPREGADO COMISSIONISTA MISTO, que tem a remuneração paga de forma fixa (SALÁRIO) e variável (COMISSÕES), tem o direito sobre a parte fixa dos salários as horas extras integrais, e sobre a as comissões apenas o adicional de horas extras.
Esclarece a Orientação Jurisprudencial 397 do C. TST:
O. J. 397/TST-SDI-I - Jornada de trabalho. Comissão. Comissionista misto. Horas extras. Base de cálculo. Aplicação da Súmula 340/TST. CLT, art. 59. Lei 3.207/1957 - O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula 340/TST.
Ressalta que, quando o EMPREGADO VENDEDOR ESTIVER NO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DIVERSAS DAS DE VENDAS NO DECORRER DAS HORAS EXTRAS, está impedido de receber comissões, acarretando o direito do pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional (HORA EXTRA “CHEIA”). Necessário, assim, excepcionar o período da jornada extraordinária em que não havia realização de vendas, para afastar a aplicação da Súmula 340 do TST.
Desta forma, quando o empregado vendedor, estiver exercendo outras funções na sobrejornada, que não seja a de vendas, tem o direito ao recebimento das horas extraordinárias “cheia”.
É entendimento prevalente do C. TST, a teor da r. decisão abaixo:
RECURSO DE REVISTA. LEI 13. 467/17. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. VENDEDOR. COMISSIONISTA MISTO. ATIVIDADES INTERNAS DISTINTAS DE VENDAS. TRANSCEDÊNCIA. A causa relativa à aplicação das Súmula 340 do TST ao cálculo das horas extras do empregado comissionista misto no exercício de atividades internas não relacionadas a vendas, possui transcendência política, nos termos do art. 896-A, §1º, II, da CLT. Para fins de cálculo das horas extraordinárias do trabalhador comissionista e de aplicabilidade da Súmula 340 do TST à parte variável de sua remuneração (OJ 397 da SBDI/TST), torna-se necessária a distinção entre as horas extraordinárias prestadas especif**amente na atividade que gera comissões (no caso concreto, a atividade de vendas) e aquelas prestadas em atividades desvinculadas do fato gerador das comissões propriamente ditas. Isso porque o verbete em questão, ao estabelecer que as horas extras prestadas pelo comissionista sejam remuneradas exclusivamente com o respectivo adicional, parte da premissa de que as comissões auferidas com as vendas durante a sobrejornada já remuneram o valor da hora simples. No caso dos autos, o reclamante, no exercício de funções diversas das de vendas no decorrer das horas extras, está impedido de receber comissões, fazendo jus, portanto, ao pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional (hora extra “cheia”). Necessário, assim, excepcionar o período da jornada extraordinária em que não havia realização de vendas, para afastar a aplicação da Súmula 340 do TST. Precedentes desta c. Corte. Transcendência reconhecida. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR:4347920135060021, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 06/11/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/11/2019).
Isso posto, o empregado vendedor tem assegurados seus direitos as horas extraordinárias, observados seu enquadramento nas formas acima elucidadas, fundamentado na doutrina, legislação e jurisprudência prevalentes de nossos areópagos de Justiça.
